Citação: (fls. 8/9)

No presente caso, pode-se dizer que os simples formatos dos programas televisivos, de que ora se trata, não passam de um projeto, de um método de apresentação das ideias, expressamente excluídos da proteção legal, como se pode ver, já que não podem ser considerados como obrasinventivas, originais, exclusivas.

Tanto que inúmeros são os programas similares nas televisões de todo omundo, os telejornais, os programas de auditório, entrevistas, etc., sem que alguém tenha se apropriado com exclusividade de tais formatos.

A esse respeito, escreveu Eliane Y. Abrão, em sua obra, 'Direitos de Autor e Direitos Conexos', que "as diversas emissoras de TV, no Brasil e no mundo, conviveram durante décadas com uma programação bastante assemelhada umas às outras. O diferencial sempre residiu nos artistas, apresentadores e jornalistas que, com a exposição de suas personalidades e talentos pessoais, causavam maior ou menor simpatia no público espectador, atraindo para si os mais populares e, com isso, o maior número de aparelhos sintonizados, elevando os níveis de audiência. ... Com a convivência pacífica sendo substituída pela guerra da concorrência, foi ganhando corpo a ideia de apropriação de formatos de programas, de modo a impedir emissoras concorrentes de produzirem programas semelhantes, garantindo para uma só a fatia do público simpático à fórmula. Sob o pretexto, então, da chamada propriedade intelectual, emissoras de rádio e TV, produtores independentes, comunicadores em geral, começaram freneticamente a requisitar os registros dos seus programas, acreditando que, com o ato, garantiriam o monopólio do que viria a ser uma complexa produção de programa como se os registros:

a) fossem constitutivos de direito; b) não passassem de meros textos escritos;

c) garantissem direitos aos métodos e conceitos existentes nas entranhas das obras literárias ou mesmo, na produção audiovisual. Qual a análise jurídico-autoral de formato de programa de TV? Formato é a estrutura, a formulação, o arcabouço, a lógica funcional, com que o jargão televisivo define um tipo de programa. Do ponto de vista jurídico situase entre a ideia e o método. É mais elaborado que a ideia e menos completo que o método.

É um sistema, um projeto. Portanto, inapropriável, nos termos do art. 8º da lei 9.610/98. Exemplificativamente... São exemplos de formato de programa de entretenimento: de auditório, com apresentador, e atrações gravadas ou ao vivo, concurso de calouros, apresentação de cantores ou de conjuntos musicais, jogos; em estúdio, sem auditório, com um ou dois apresentadores e reportagens gravadas, videoclipes, documentário, gincanas, cenas cômicas do cotidiano; ou, a mesma coisa, sem auditório, com gravações externas e, também, gravações em estúdio; os reality shows.

E os exemplos se multiplicam. Quem teria sido o primeiro a imaginá-los ou a utilizá-los? ... Portanto, não sendo o formato apropriável e sendo cada obra audiovisual passível de proteção contra reproduções de exemplares, ou transmissões ilícitas, poderão todas conviver com autonomia no mercado de radiodifusão já que seus elementos diferenciais são em maior número que os iguais ou semelhantes. Outrossim, é inegável que, mesmo tendo formatos idênticos ou semelhantes, e abeberando-se em elementos de fonte comum, as obras audiovisuais, dada a miríade de contribuições individuais resultarão em uma nova obra, de nova identidade em termos de conjunto.

Estando, pois o formato fora do campo de incidência do direito autoral, só poderão ser analisados sob a ótica de outras leis e regras do comércio, quando prejudiciais os resultados em termos de concorrência, ou violados preceitos obrigacionais" (Editora do Brasil, 2002, 1ª ed., págs. 108/9, citada “in” Apelação 0164388- 91.2012.8.26.0100, São Paulo, Rel. Moreira Viegas, 5ª Câmara de Direito Privado, j. em 03/07/2013).

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Citação: (fls. 12/13)

Realmente, na canção, temos uma obra divisível ou composta em que: a letra é feita por um autor e música por outro, cada autor pode fazer livre uso de sua obra desde que destacável da obra comum, e mantidas intactas suas qualidades originais nas utilizações individuais

[...] A titularidade de uma interpretação pertence a seu intérprete, o artista. Autoria é reservada ao criador intelectual de um personagem de uma obra literária ou da letra na composição musical. Embora cada cantor ou ator interprete a obra autoral literária ou musical de um modo diferente, com ingredientes de sua própria personalidade, são os artistas intérpretes e executantes titulares não de um direito de autor, mas de um direito conexo a ele. A explicação residiria no fato de a interpretação só existir se apoiada em algo pré-existente, como um texto, um roteiro, uma letra e que, geralmente, não são criados pelo intérprete. Quando criação e interpretação se confundem, temos o reconhecimento dos dois direitos - de autor e conexo - numa só pessoa

[...] O verso musical pode ser editado apenas como letra, e a melodia por intermédio de partitura, com ou sem letra. Ambas são obras protegidas isoladamente, o verso como texto literário e a melodia como obra musical. A respectiva cominação, interpretadas e fixadas em suporte mecânico, também será uma obra musical. (ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos . São Paulo: Editora do Brasil, 2002, , pgs. 72-73 e 101).

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Citação fls. 8

E essa proteção decorre, sem dúvida, porque a fotografia é uma obra intelectual que reúne arte e técnica pois "uma boa foto, usualmente, é resultado de uma sessão de fotos em que elementos de produção, cenário, enquadramento se misturam a inúmeros cliques e horas de trabalho e que, ainda que tudo seja acionado mecanicamente, por trás da fotografia haverá um dedo humano acionando um botão, e neurônios comandando um cérebro portador das idéias que se exteriorizam" (ut Eliane Y. Abrão, Direitos de Autor e Direitos Conexos, 1ª Ed., pg. 113).

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Citação: fls. 32

Ademais, restam legalmente equiparados intérpretes, executantes e artistas, materializada a equiparação na Convenção de Roma, como lembra, acentuando, embora, a diferença originária, ELIANE Y. ABRÃO: “Na dificuldade de conceituar as obras dos intérpretes, os especialistas internacionais os situaram na categoria imprópria de titulares de direitos conexos, lado a lado da indústria responsável pela fixação e divulgação de suas interpretações.

Imprópria porque, sendo verdadeiros autores de suas interpretações e execuções, nada os diferenciaria de um arranjador de obra musical ou de tradutor ou de adaptador, a quem a lei reconhece autoria” , perdendo importância a distinção de que “embora cada cantor ou ator interprete a obra autoral literária ou musical de um modo diferente, com ingredientes da própria personalidade, são os artistas intérpretes e executantes titulares não de um direito de autor, mas de um direito conexo a ele” (“Direitos de Autor e Direitos Conexos”. S. Paulo, Ed. Do Brasil, 2002, p. 73).

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Citação: fls. 7/8

Quanto ao direito relativo à inserção, ou de inclusão, modalidade diversa e independente de utilização da obra intelectual, Elaine Yachouh Abrão é quem nos fornece o conceito: "Costuma-se chamar de inclusão o direito que tem o autor ou titular de uma obra literária, artística ou científica de autorizar sua integração a uma outra obra, um filme, por exemplo. É o caso das músicas de fundo de filmes e novelas” (“Direitos de autor e direitos conexos ”, Editora do Brasil, 2002, São Paulo, p. 84).

Editada, reproduzida, adaptada, distribuída, inserida em fonograma ou película cinematográfica, a obra poderá ser comunicada ao público por intermédio de representação ou execução, sendo que esta última pode-se dar mediante processo de radiodifusão sonora ou audiovisual.

A depender de sua natureza, as obras artísticas, científicas e literárias podem ser representadas – quando comunicadas diretamente ao receptor, sob forma incorpórea ou imaterial, v.g., obras poéticas, dramáticas e dramático-musicais – ou executadas, comunicadas ao público, ao vivo ou reproduzidas em suporte físico (ABRÃO, Eliane Y., "Direitos de autor e direitos conexos ", Editora do Brasil, 2002, São Paulo, p. 85)

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Citação: fls. 8/9

Não há por que, assim, excluir no caso dos autos o direito moral dos artistas, intérpretes ou executantes de obra cinematográfica. Os direitos de autor, reconhecidos em lei, não são excludentes dos seus direitos conexos ou vizinhos; antes, ao reverso, são também por ela protegidos. Tampouco os referidos direitos conexos prejudicam em alguma coisa os direitos de autor que, a sua vez, acham-se inteiramente também preservados.

Há por parte dos artistas, intérpretes ou executantes de obra cinematográfica uma contribuição pessoal. Citado por Eliane Y. Abrão, Antequera Parilli anota que em relação aos artistas se reconhecem, pelo conteúdo pessoal existente, “tanto direitos de ordem econômica, como de natureza moral.....” (Direitos de Autor e Direitos Conexos, pág. 194, 1ª ed.).

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Citação: fls. 8/9

– “Direitos conexos” reputam-se direitos “vizinhos” ou “análogos” ao direito de autor que, tanto quanto este, recebem a proteção da lei. Não obstante tratar-se de obra coletiva, ao demandante, na qualidade de locutor/apresentador, assistem os direitos conexos, relativos a cada reexibição ou retransmissão de programas de que participou.

Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

À p. 5 do voto lê-se:

“Eliane Y. Abrão, em seu trabalho intitulado “Direitos de Autor e Direitos Conexos”, leciona a propósito:
“Com efeito, a obra do artista intérprete é uma criação original do espírito, devendo ser protegida à parte do esforço físico e pessoal do trabalhador intelectual.

Pode representá-lo ao vivo, e a criação renova-se e esgota-se em cada representação. E podem fixá-la num suporte mecânico para exibições posteriores. A partir da fixação, é uma obra autônoma que, em função de sua utilização, e da possibilidade de multiplicação, confere direitos patrimoniais ao seu titular, que é o artista intérprete.” (pág. 196, 1ª ed.)”

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Citação: (fls.13)

[...] A titularidade de uma interpretação pertence a seu intérprete, o artista. Autoria é reservada ao criador intelectual de um personagem de uma obra literária ou da letra na composição musical. Embora cada cantor ou ator interprete a obra autoral literária ou musical de um modo diferente, com ingredientes de sua própria personalidade, são os artistas intérpretes e executantes titulares não de um direito de autor, mas de um direito conexo a ele. A explicação residiria no fato de a interpretação só existir se apoiada em algo pré-existente, como um texto, um roteiro, uma letra e que, geralmente, não são criados pelo intérprete. Quando criação e interpretação se confundem, temos o reconhecimento dos dois direitos - de autor e conexo - numa só pessoa

[...] “O verso musical pode ser editado apenas como letra, e a melodia por intermédio de partitura, com ou sem letra. Ambas são obras protegidas isoladamente, o verso como texto literário e a melodia como obra musical. A respectiva cominação, interpretadas e fixadas em suporte mecânico, também será uma obra musical. (ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos . São Paulo: Editora do Brasil, 2002, , pgs. 72-73 e 101)”.

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Citação (fls. 17):

A titularidade de uma interpretação pertence a seu intérprete, o artista. Autoria é reservada ao criador intelectual de um personagem de uma obra literária ou da letra na composição musical. Embora cada cantor ou ator interprete a obra autoral literária ou musical de um modo diferente, com ingredientes de sua própria personalidade, são os artistas intérpretes e executantes titulares não de um direito de autor, mas de um direito conexo a ele. A explicação residiria no fato de a interpretação só existir se apoiada em algo pré-existente, como um texto, um roteiro, uma letra e que, geralmente, não são criados pelo intérprete. Quando criação e interpretação se confundem, temos o reconhecimento dos dois direitos - de autor e conexo - numa só pessoa

[...] “O verso musical pode ser editado apenas como letra, e a melodia por intermédio de partitura, com ou sem letra. Ambas são obras protegidas isoladamente, o verso como texto literário e a melodia como obra musical. A respectiva cominação, interpretadas e fixadas em suporte mecânico, também será uma obra musical. (ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos . São Paulo: Editora do Brasil, 2002, , pgs. 72-73 e 101)”

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Citação (fls.9 e 10):

“No que pertine aos critérios para fixação da indenização nas execuções de sentenças civis, quando violados direitos do autor e o art. 103 da Lei 9.610/98, Eliane Y Abraão assevera:

Quando o infrator é o duplicador, o reprodutor ou o distribuidor que faz da pirataria atividade comercial, o legislador prevê uma fórmula de sanar os prejuízos materiais com a regra do art. 103 e seu parágrafo (...). Pode o demandante pedir, desde logo, a condenação determinando o valor com base na informação do número de exemplares contrafeitos quando for conhecido, ou em número de 3.000 (três mil) exemplares quando o número de contrafeitos for desconhecido, independentemente dos eventualmente apreendidos.

A regra se aplica a quem 'edita' a obra, numa expressão que deixa a desejar, posto que não só destinada a quem edita, mas, principalmente, a quem reproduz comercialmente, com fraude, a obra protegida. Esse número de 3.000 exemplares refere-se ao mínimo indenizável a título de perdas e danos, piso esse estabelecido pelo caput do art. 107, que além de elencar outros atos infracionais pune o violador do direito autoral no campo cível com a pena de perdas dos equipamentos, além do prejuízo mínimo fundado no número exato de exemplares contrafeitos (...).

O critério de três mil exemplares pode amparar diversos tipos de indenização, na ausência de outros critérios, e dependendo da natureza da violação. Determinada uma liquidação de sentença por arbitramento, é preciso compor monetariamente as perdas e danos. Os componentes das perdas e danos, nos termos do art. 1059 do Código Civil de 1916, e no art. 402 do Código de 2003, devem abranger, além do que o autor efetivamente perdeu, o que ele razoavelmente deixou de lucrar, isto é, o dano emergente ou positivo, e o lucro cessante, ou dano negativo. O dano emergente consiste num deficit real ocorrido no patrimônio do credor-autor, enquanto que o lucro cessante corresponde a uma privação de ganho pelo autor, ou, o superavit que ele deixou de auferir em função do descumprimento da obrigação pelo infrator (RT 494/133).

Sobre o dano emergente, a perda positiva do autor, dúvida não resta: à parte correspondente no valor de face de todos os exemplares contrafeitos, apreendidos ou não, e, na ausência do número exato, a base de cálculo será o valor de exemplar (custo mais lucro) multiplicado por três mil. A regra vale para as violações que se configurem através de números de exemplares, ou de transmissões, ou de armazenamento por meios eletrônicos e digitais, das reexibições não consentidas, seja do lesado em relação ao meio de comunicação, seja deste em relação ao concorrente, entre outras.

Quanto ao lucro cessante, isto é, a perda de um novo ganho resultante da normal exploração de sua criação, o critério de apuração para quantificação da indenização é o valor da prestação de serviços, ou o de um percentual incidente sobre a receita publicitária, ou o do faturamento, dependendo da modalidade de infração, e do maior ou menor renome do lesado. Para o que o titular do direito razoavelmente deixou de lucrar, o raciocínio do legislador é baseado numa ordem negativa: se não tivesse perdido a oportunidade de criar, ou de ter a sua obra exibida, o autor ou artista embolsaria um outro cachê, ou um outro percentual qualquer incidente sobre o mesmo, ou sobre outro valor, vez que a ele incumbe a fixação do preço para utilização da sua criação.

(Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 187/189)”

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Citação (fls. 2)

“Examinada a prova constante dos autos, tem-se que, efetivamente, não houve ofensa a direito autoral, ainda que, na propaganda eleitoral de candidato dos embargados, tivesse ocorrido reprodução de trecho gravado de outro partido, sendo locutor deste o ora embargante.

É que, de acordo com a legislação então vigente (art. 49, I, "b", e III, da Lei n° 5988/73), não se constituía em ofensa a direitos autorais a mera reprodução , 'na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, sem caráter literário, publicados em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos', assim como 'a citação, em livros, jornais ou revistas, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica' .

Ora, cuidando-se de propaganda eleitoral, feita a necessária adaptação dos dispositivos legais ao contexto em exame, nada impedia que houvesse a citação em questão, certo não ter havido distorção alguma pelos embargados , destinando-se unicamente a fundamentar suas críticas à concorrente. 8 Corretissima, outrossim, mostra-se para fins de argumentação a lembrança ao texto que disciplina o tema na atualidade (art. 46, III, da Lei n' 96 10/98). Pertinente, também, a reprodução do comentário a ele feito pela conceituadíssima Eliane Yachouh Abrão, com plena aplicação à hipótese em exame”.

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Citação:

No tocante ao mérito do recurso do autor, acolho as razões do voto, não com base na lei de direitos autorais, mas na legislação específica aplicável ao radialista (6.615/78), que prescreve em seu art. 17:

Não será permitida a cessão ou promessa de cessão dos direitos de autor e dos que lhes são conexos, de que trata a Lei nº 5.988, de 14 de dezembro de 1973, decorrentes da prestação de serviços profissionais. Assim, nas palavras de Eliane Y. Abrão (Direitos de autor e direitos conexos, São Paulo : Editora do Brasil, 2002):

Importante disposição do art. 17 que proíbe a cessão ou promessa de cessão dos direitos autorais e conexos dos radialistas, tal como os artistas, o que equivale dizer que as respectivas vozes e imagens só poderão ser reexibidas com seu prévio e expresso consentimento, crédito normal e mediante pagamento de direitos patrimoniais por cada reexibição das suas obras.

No caso dos autos, até entendo que durante a contratualidade do autor poderia cogitar-se na remuneração pelos programas e demais atividades pelo próprio salário contratual. Todavia, com a extinção do vínculo, qualquer utilização do material somente poderia ser realizada mediante consentimento expresso do autor.” (destaquei)

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Citação

Estabelecidos os fatos, passo a análise sobre o direito do autor em ser indenizado pelo alegado dano material.

Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...)

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia; (...)

Art. 22. Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou.

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como: I - a reprodução parcial ou integral; (os grifos são meus)

Sobre o tema, por oportuno, transcrevo parte de um artigo publicado no site www2.uol.com.br/direitoautoral/artigo02.htm, de autoria da DRª ELIANE Y. ABRÃO, especialista em Direito de Propriedade Imaterial, nos seguintes termos

"Imagem, no cotidiano da editoração, costuma ter duplo significado: o de efígie, vinculado aos direitos da personalidade, e o de reprodução fixada de qualquer forma ou objeto, isto é, o de fotografia, obra autoral.Como bens jurídicos que são, a fotografia e o retrato, gozam de ordens de tutela legais específicas. Engano imaginar que a autorização do possuidor do positivo ou do negativo de uma foto confira a quem lhe der publicidade qualquer direito a reproduzi-la comercialmente.

Diante de uma fotografia, salvo se tirada pelo fotógrafo de seu próprio rosto ou corpo, aquele que desejar reproduzi-la por qualquer meio ou processo (gráfico, visual, radiodifundido, informático) deverá preocupar-se com duas ordens de autorizações escritas, no mínimo: a de quem cria a obra fotográfica e a de quem figura no retrato, ou a do autor de obra de arte plástica ou desenho fotografado e que não se encontra exposto publicamente.

Na primeira hipótese, que se refere à autoria da foto, à pessoa do fotógrafo a permissão para uso público deve ser dada pela pessoa física do fotógrafo criador da obra fotográfica, protegida que é por leis nacionais e convenções internacionais. Ou, o pelo titular dos direitos de reprodução, caso tenham sido cedidos ou licenciados esses direitos.

A prévia e expressa autorização do fotógrafo é sempre necessária. Porque atrás de toda fotografia haverá um dedo humano acionando um botão, fixo ou móvel dependendo da sofisticação do equipamento, e neurônios que comandam um cérebro, portador das idéias que se exteriorizam.

De qualquer modo, ainda que a técnica se apure e tudo seja acionado mecanicamente a lei autoral presume autor a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica (art.11 da Lei 9610 de 20/02/98). A fotografia enquadra-se, para efeitos legais, à categoria das obras artísticas.

A proteção legal do fotógrafo e da fotografia encontra-se capitulada no art. 79 e seus parágrafos da nova Lei. Art. 79: " O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor.

§ 2º É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor." A norma é, sinteticamente, completa.

Os dois parágrafos dizem respeito aos direitos morais do fotógrafo: o de ter sua obra respeitada na íntegra, cabendo somente a ele modificá-la ou alterá-la, e o de ter seu nome impresso junto à obra por ocasião de sua publicação." (os grifos meus).

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